- 司法考試卷一《司法制度》復(fù)習(xí)知識點總結(jié) 推薦度：
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民法總則
1.意思表示：
構(gòu)成要素：1.內(nèi)在意思：行為意思：表意人意志控制之下，表示意思：知道具有民法意義，效果：具體而確定法律效果。2.外在意思：表示行為：1明示2.默示
2.合同無效屬于專用術(shù)語，特指因具有嚴(yán)重的效力瑕疵，自始、當(dāng)然、確定不發(fā)生效力的合同。 3.合同的解除須以通知方式解除。合同所附解除條件成就，無須任何行為，合同自動失效。
4.居間與代理的區(qū)別：是指居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的一種制度。
代理人以代理權(quán)為基礎(chǔ)代理委托人進(jìn)行民事法律行為，要進(jìn)行獨立的意思表示，而居間人并不代委托人進(jìn)行民事法律行為，僅為委托人報告訂約機(jī)會或為訂約媒介，并不參與委托人與第三人之間的關(guān)系。居間人也沒有將處理事務(wù)的后果移交給委托人的義務(wù)。
5.訴訟時效：只適用于財產(chǎn)權(quán)中的債權(quán)性請求權(quán)。因此下列權(quán)利不適用訴訟時效1．人身權(quán)的請求權(quán)（人格和身份）2．財產(chǎn)性支配權(quán)：包括物權(quán)（占有保護(hù)請求權(quán)）和知識產(chǎn)權(quán)3．抗辯權(quán)（具有永續(xù)性）4．形成權(quán)（原則上適用除斥期間）
還有三種債權(quán)不適用訴訟時效：（一）支付存款本金及利息請求權(quán)；（二）兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán)；（三）基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán)。
6.產(chǎn)生訴訟時效中斷效力的情形：（一）當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書，對方當(dāng)事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達(dá)對方當(dāng)事人的；二）當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)對方當(dāng)事人的；（三）當(dāng)事人一方為金融機(jī)構(gòu)，依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定從對方當(dāng)事人賬戶中扣收欠款本息的；四）當(dāng)事人一方下落不明，對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。（法定事由：起訴、請求、認(rèn)諾）
債權(quán)轉(zhuǎn)讓：債權(quán)通知到達(dá)債務(wù)人之日中斷。債務(wù)承擔(dān)：原債務(wù)人的承認(rèn)承擔(dān)意思表示到達(dá)債權(quán)人之日中斷。
訴訟時效中斷的法律效果。訴訟時效中斷的事由發(fā)生后，已經(jīng)過的時效期間歸于無效，中斷事由存續(xù)期間，時效不進(jìn)行，中斷事由終止時，重新計算時效期間，對于不真正連帶（如連帶責(zé)任保證）不適用中斷。
7.訴訟時效抗辯：當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的情形除外。
8.責(zé)任保險之保險事故發(fā)生之日，指被保險人對第三人所負(fù)責(zé)任性質(zhì)及賠償數(shù)額確定之日。
物權(quán)法
1.占有回復(fù)請求權(quán)構(gòu)成：(1)有權(quán)占有或者無權(quán)占有被侵害人侵奪（違背占有人意思，以法律禁止的私力剝奪占有人的占有，轉(zhuǎn)移到自己的管理控制下）。2.請求權(quán)人必須是占有被剝奪的占有人，有權(quán)占有或無權(quán)占有、直接占有或間接占有均非所問(3)被請求人為（現(xiàn)時的直接或間接）占有的侵奪人及其繼受人（買賣、贈與、出租等原因）(4)須在一年的除斥期間內(nèi)行使。如果特定繼受人為善意，則不得對其行使占有回復(fù)請求權(quán)。
2.僅具有占有權(quán)能的物權(quán)才享有返還原物請求權(quán)，抵押權(quán)不具有占有權(quán)能。
3.物權(quán)請求權(quán)是獨立于物權(quán)（支配權(quán)）的的一種行為請求權(quán)。物權(quán)請求權(quán)雖不同于債權(quán)，但均屬于請求權(quán)，二者具有類似的結(jié)構(gòu)，所以，法律不備之處，物權(quán)請求權(quán)可類推適用債權(quán)的規(guī)定（如給付不能、給付遲延、不完全給付）
4.物權(quán)變動：
不動產(chǎn)：生效的法律行為+處分權(quán)+登記=物權(quán)變動；
動產(chǎn)：生效的法律行為+處分權(quán)+交付（或放棄占有）=物權(quán)變動
5.善意取得的例外：盜臟、遺失物原則上不發(fā)生善意取得，若因為善意取得留置權(quán)，則留置權(quán)人為有權(quán)占有人，那么所有權(quán)人對留置權(quán)人不享有返還原物請求權(quán)。
6.（占有脫離物:盜臟、遺失物等）：善意取得的例外，《物權(quán)法》第107條規(guī)定：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無權(quán)處分人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年（除斥期間）內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無權(quán)處分人追償。”
7.擔(dān)保物權(quán)的競合：原則上“先來后到”，法律另有規(guī)定的除外。
動產(chǎn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)競合規(guī)則：1.先成立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，后成立留置權(quán)，則留置權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)。2.先成立留置權(quán)，若動產(chǎn)所有人以自己名義再設(shè)立質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)則留置權(quán)優(yōu)先；若留置權(quán)人以自己名義設(shè)立質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)，則質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)優(yōu)于留置權(quán)。
質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)競合：1“先抵后質(zhì)”，若抵押權(quán)已登記，則抵押權(quán)優(yōu)先。若未登記，則善意質(zhì)權(quán)優(yōu)先2.“先質(zhì)后抵”，無論抵押權(quán)是否登記，質(zhì)權(quán)均優(yōu)于抵押權(quán)。
7.法定繼承是繼受取得：基于繼承的物權(quán)變動屬于基于非法律行為之物權(quán)變動（并非都是原始取得），基于繼承的物權(quán)變動不需要公示，在繼承的事實條件成就時直接生效。但是所有基于法律行為的物權(quán)變動都是繼受取得
8.以占有改定的方式設(shè)立質(zhì)權(quán)的，不發(fā)生質(zhì)權(quán)設(shè)立的效果。出質(zhì)人以間接占有財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自書面通知送達(dá)占有人時設(shè)立（質(zhì)押合同有效）。書面合同、交付是質(zhì)權(quán)的成立要件。
9.現(xiàn)實交付：1.經(jīng)由占有輔助人交付 2.經(jīng)由被指令人交付（被指令人與交付對象無交付關(guān)系）3.經(jīng)由占有媒介關(guān)系的交付。指示交付：包括兩個合意（約定）1.轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)或者設(shè)立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的合意。2.讓與返還請求權(quán)的合意。
10.以占有改定方式交付，不能發(fā)生善意取得動產(chǎn)所有權(quán)。
11.因生效法律文書（僅限于形成判決，即行使形成權(quán)產(chǎn)生的生效判決，不含確定判決、給付判決）發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動屬于非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，不以登記為物權(quán)變動生效要件。無須公示（不動產(chǎn)無須登記，動產(chǎn)無須交付）判決書生效即發(fā)生物權(quán)變動，但未經(jīng)登記，不得處分；處分的，不發(fā)生效力。
12.建筑物區(qū)分所有權(quán)中，業(yè)主對其專有部分享有獨立的所有權(quán)，即其他業(yè)主不享有優(yōu)先購買權(quán)�！半p簡單多數(shù)決”：面積、人數(shù)過半：>50%,共有物中按份共有是對于整體所有權(quán)的份額享有權(quán)利。
13.動產(chǎn)善意取得：1.須為占有委托物：即無權(quán)處分人基于所有權(quán)人的意思取得占有（個人覺得是一種權(quán)利外觀）2.動產(chǎn)占有人實施無權(quán)處分，同樣，買賣合同有效而不是效力待定（不存其他效力瑕疵）3.第三人為善意4.第三人以合理價格受讓5.完成交付（無權(quán)處分場合，占有改定不能發(fā)生善意取得的法律效果）不能適用善意取得的動產(chǎn)：1.占有脫離物：指基于真正權(quán)利人的意思而喪失占有的物。包括盜臟、遺失物、漂流物、埋藏物、失散的動物 2.貨幣 3.禁止流通物：毒品，武器等。轉(zhuǎn)質(zhì)與善意取得質(zhì)權(quán)的區(qū)別：即以質(zhì)權(quán)人身份或是所有權(quán)人身份
14.不動產(chǎn)善意取得：1.不動產(chǎn)登記簿出現(xiàn)權(quán)屬登記錯誤：1.共有的不動產(chǎn)登記在一人名下2.因履行無效合同產(chǎn)生的登記錯誤3其他原因
15.留置權(quán)的構(gòu)成要件：1.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期 2.須債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)。3.須債權(quán)的發(fā)生與該動產(chǎn)有牽連關(guān)系（處于同一法律關(guān)系，商事留置除外）4.不得具有留置權(quán)的成立的消極事由(約定不得留置、留置違反善良風(fēng)俗或者留置與債權(quán)人負(fù)擔(dān)的義務(wù)相違背)
16.土地承包經(jīng)營權(quán)：土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立，無須變更登記，未變更登記的，不得對抗善意第三人�？h級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向承包方頒發(fā)證書，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。
17.相鄰關(guān)系與地役權(quán)的區(qū)別：1.相鄰關(guān)系法定；地役權(quán)經(jīng)約定產(chǎn)生 2.相鄰關(guān)系的利用均為無償；地役權(quán)的利用既可有償，也可無償3.基于相鄰關(guān)系對于他人不動產(chǎn)的利用，必須是為了滿足行使自己不動產(chǎn)權(quán)利的最低需要，對方也只是提供必要限度內(nèi)的容忍（如：袋地通行權(quán)；日照、通風(fēng)、采光關(guān)系）。另地役權(quán)具有從屬性，從屬于需役地。地役權(quán)不可分，不因需役地部分轉(zhuǎn)讓而受影響。地役權(quán)未登記的不得對抗善意受讓供役地的善意第三人
18.抵押權(quán)：物權(quán)法第191條第二款等規(guī)定：未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得“轉(zhuǎn)讓”抵押財產(chǎn)（即不得贈與、出售、互易、出資等）。因此，抵押人完全有權(quán)不經(jīng)抵押權(quán)人同意“抵押、質(zhì)押、出租”抵押財產(chǎn)。
19.保證期間：保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期間屆滿之日起六個月，約定不明的為2年，保證期間為除斥期間，債權(quán)人未依法定方式行使債權(quán)的（一般保證：債權(quán)人須在保證期間內(nèi)對債務(wù)人和/或保證人起訴或申請仲裁；連帶保證：債權(quán)人須請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任），保證期間經(jīng)過，保證人免除保證責(zé)任。若債權(quán)人依法行使，則開始計算為期2年的保證債務(wù)訴訟時效期間。保證期間的計算：若主債務(wù)訴時中止，則一般和連帶保證也中止；若主債務(wù)訴時中斷，一般保證的也中斷（一般保證人享有先訴抗辯權(quán)），連帶保證不中斷。
20.保證期間屆滿后，不必再起算保證債務(wù)的訴訟時效；保證債務(wù)的訴訟時效起算后，不必再計算保證期間。（需要仔細(xì)斟酌，詳見真題105頁）
21.一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制履行不能時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
22.第三人擔(dān)保和債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，都應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意。否則不再承擔(dān)相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任。
23.協(xié)議變更抵押權(quán)順位及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。
24.動產(chǎn)浮動抵押的登記機(jī)關(guān)為抵押人住所地的工商行政管理部門。動產(chǎn)浮動抵押無論是否登記、不論第三人善意惡意，只要支付價款且完成交付自動解除抵押關(guān)系，不屬于抵押財產(chǎn)。
25.債權(quán)質(zhì)權(quán)，不以通知為生效要件，但未通知不得對抗債務(wù)人，債務(wù)人不能對債務(wù)人履行債務(wù)（亦包括部分履行，不可分性），債權(quán)質(zhì)權(quán)應(yīng)當(dāng)具有質(zhì)權(quán)的特征：流質(zhì)契約無效等
26.動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、商事留置、自助行為區(qū)別：動產(chǎn)質(zhì)權(quán)要求雙方之間產(chǎn)生合意；商事留置只是要求債務(wù)人取得留置物的所有權(quán)；自助行為：1 請求權(quán)有遭受損害之虞 2 情勢緊迫，來不及實施公力救濟(jì)，且不實施自助勢必導(dǎo)致請求權(quán)難以實現(xiàn)或無從實現(xiàn)3.不得超過必要限度 4.事后及時請求公力救濟(jì)。
債法
1.單一之債與多數(shù)人之債的區(qū)別：于同一個債的主體的多寡
2.委托合同與承攬合同的區(qū)別：1.委托既可有償亦可無償；承攬為有償合同 2.承攬的標(biāo)的是工作成果，即成果做事；委托合同受托處理事務(wù)，即要就認(rèn)真做事，強(qiáng)調(diào)過程。
3.債的法定轉(zhuǎn)移：1.企業(yè)合并與分立 2.概括繼承 3.買賣不破租賃 4.代位求償權(quán)(債權(quán)消滅)
4.第三人代為清償：構(gòu)成要件：1.債權(quán)的性質(zhì)允許第三人代為清償（是否專屬性）a 不作為債務(wù)（競業(yè)禁止）b 注重債務(wù)人的特別技能、技術(shù)、設(shè)備等的債務(wù) c 因債務(wù)人債權(quán)人間的特別信任關(guān)系所生的債務(wù) 2.須債權(quán)人與債務(wù)人無相反約定 3須債權(quán)人未拒絕第三人代為求償（若第三人與債務(wù)的履行有法律上的利害關(guān)系不得拒絕）4 須第三人有為債務(wù)人清償?shù)囊馑迹ㄕ鎸崳�。法律效�?1.債務(wù)人與債權(quán)人的債務(wù)消滅（在第三人完成交付行為即消滅、不論是否存在履行瑕疵）2.第三人與債權(quán)人：若為法律上有厲害關(guān)系的第三人，則第三人享有代為求償權(quán)，在其清償范圍內(nèi)、第三人取得債權(quán)人的權(quán)利 3.第三人與債務(wù)人：1.若為委托，則可基于委托合同求償 2.若贈予 則無求償權(quán) 3 其他原因 可基于無因管理或不當(dāng)?shù)美髢敗?/p>
5.代物清償為實踐合同，除達(dá)成協(xié)議外，尚須完成履行行為，該協(xié)議才能生效。
6.無因管理（絕對吃力不討好，）：正當(dāng)無因管理：“管理”（管理意思、為了他人的利益兼為自己的利益）他人（除誤信管理、不法管理外）事務(wù)。無法定或約定的義務(wù)。法律效果：1具有違法阻卻性 2 不成立不當(dāng)?shù)美?3 自動成立無因管理之債且雙方互具特定內(nèi)容的權(quán)利與義務(wù) 不正當(dāng)無因管理：管理事務(wù)的承擔(dān)，不利于本人，和違反本人明示或可得推知的意思。法律效果：1.不具違反阻卻性 2 若主張無因管理之債，本人的償付義務(wù)以其所得利益為限 3 若不主張無因管理之債，則可按照不當(dāng)?shù)美蚍锨謾?quán)的按侵權(quán)之債。
7.無因管理管理人的權(quán)利：1.管理人有權(quán)請求本人（被管理人）償付：必要費用及利息、負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)、遭受的人身損害與財產(chǎn)損害 2.管理人無報酬請求權(quán)和勞務(wù)費用請求權(quán)。3不論是否達(dá)成管理目的，盡到適當(dāng)義務(wù)即可
8.不當(dāng)?shù)美睦猓赫`食他人東西，即食用人對誤食的物品不具有消費能力或者消費計劃的，此時不能認(rèn)定為誤食人的財產(chǎn)消極增加，所以不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>
9.不當(dāng)?shù)美譃榻o付型不當(dāng)?shù)美▋H限于存有給付關(guān)系之當(dāng)事人始可成立，如現(xiàn)實交付中“經(jīng)由被指令人而為交付”，屬于縮短給付，被指令人與接受人之間無給付關(guān)系，同時依據(jù)中國現(xiàn)行法律，被指令人與接受人之間亦無法成立權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美ㄎ餀?quán)無因性原理：買賣合同是負(fù)擔(dān)行為，物權(quán)合同是處分行為）；非給付型不當(dāng)?shù)美譃闄?quán)益侵害型、支出費用型、
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