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2017考研：法碩民法學(xué)復(fù)習(xí)知識點（36）
代理
代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人名義與第三人為民事法律行為，從而對被代理人直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)的行為。
基本特征
1、代理行為是能夠引起民事法律后果的民事法律行為。
（1）代理人從事的行為主要包括三類：民事法律行為；民事訴訟的行為；某些財政、行政行為，如代理專利申請、商標(biāo)注冊。
（2）并非所有的民事法律行為都可以代理。①某些具有人身性質(zhì)的民事法律行為。遺囑中的代書遺囑不是代理，因為在代書遺囑中所有的意思表示的內(nèi)容都是由立遺囑人作出的，代書人只不過是把這個意思表示如實記載下來而已，所以看作是委托更為合適。結(jié)婚是不可以代理的，但是離婚在訴訟中是可以代理的，在離婚訴訟中，并沒有代理人身的部分，只是代理財產(chǎn)部分，在人身部分必須由當(dāng)事人自己作出同意或不同意的意思表示，律師只是起到傳達(dá)的作用，并不是律師自己的意思表示。②雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實施的民事法律行為不得代理。
2、代理人一般應(yīng)以被代理人的名義從事代理行為。
《民法通則》只承認(rèn)以被代理人名義進(jìn)行的代理，而不包括以代理人名義進(jìn)行的代理。但是《合同法》第402條、第403條承認(rèn)了隱名代理制度。具體內(nèi)容參見本書委托合同部分的闡述。
3、代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨立為意思表示。
（1）代理人在實施代理行為時應(yīng)獨立思考、自主作出意思表示。這種意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受領(lǐng)第三人的意思表示。（2）代理人從事代理時還必須擁有代理權(quán)。代理權(quán)是代理人能夠以被代理人名義實施法律行為，并使該行為的效果直接歸屬于被代理人的法律資格。具體包括有代理權(quán)和在代理權(quán)限內(nèi)為法律行為兩個方面。
4、代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人。
在代理活動中，代理人不因其所實施的民事法律行為直接取得任何個人利益，由代理行為產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)自應(yīng)由被代理人本人承受。
分類
一、以代理權(quán)產(chǎn)生的原因不同分為委托代理、法定代理和指定代理
（1）委托代理，又稱意定代理，即代理人依照被代理人授權(quán)進(jìn)行的代理。
（2）法定代理，是根據(jù)法律的規(guī)定而直接產(chǎn)生的代理關(guān)系，主要是為保護(hù)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)定，如父母對未成年子女的代理。
（3）指定代理，即代理人依照有關(guān)機(jī)關(guān)的指定而進(jìn)行的代理。
二、以代理是否轉(zhuǎn)托他人分為本代理和再代理
（1）本代理。
（2）再代理。再代理又稱復(fù)代理，指代理人為了被代理人的利益，轉(zhuǎn)托他人實施代理的行為。與此相對，由代理人親自進(jìn)行的代理則為本代理。
三、以是否以被代理人名義從事代理分為顯名代理和隱名代理
（1）顯名代理。所謂顯名代理是指代理人所進(jìn)行的代理行為，必須以被代理人本人的名義進(jìn)行。
（2）隱名代理。所謂隱名代理，是代理人雖未以本人名義為法律行為，但實際上有代理的意思，且相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道，從而在法律上亦發(fā)生代理的效果。
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