第二章 公司法
一、公司設(shè)立中的法律問(wèn)題
1、公司設(shè)立的含義及性質(zhì)
公司設(shè)立是指創(chuàng)立公司所必須履行的各種行為的總和，是一連串法律行為的有序結(jié)合體。對(duì)于設(shè)立公司的民事法律行為的性質(zhì)，有三種學(xué)說(shuō)：
(1)合伙契約說(shuō)。認(rèn)為公司發(fā)起人協(xié)議和公司章程是當(dāng)事人的合伙協(xié)議。
(2)單獨(dú)行為說(shuō)。認(rèn)為設(shè)立公司的行為是發(fā)起人以組織設(shè)立公司為目的所做出的單方行為。此學(xué)說(shuō)以當(dāng)事人之間有無(wú)意思上的聯(lián)絡(luò)又區(qū)分為偶合的單獨(dú)行為和聯(lián)合的單獨(dú)行為兩說(shuō)。
(3)共同行為說(shuō)。認(rèn)為設(shè)立公司的行為是發(fā)起人共同的行為。此學(xué)說(shuō)不同于聯(lián)合的單獨(dú)行為說(shuō)的地方在于，將發(fā)起人的行為看作是共同行為而非單獨(dú)行為的聯(lián)合。目前此說(shuō)為通說(shuō)。
2、設(shè)立中公司的法律性質(zhì)
傳統(tǒng)大陸法的理論認(rèn)為，設(shè)立中公司屬于無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)(見(jiàn)德國(guó)民法典第22條)現(xiàn)在這種理論已受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。我認(rèn)為，設(shè)立中的公司是一種具有自身特性的非法人團(tuán)體，其理由在于：
(1)設(shè)立中的公司超越了發(fā)起人的個(gè)人人格
(2)其僅具有有限的人格
(3)其在一定范圍內(nèi)可以公司的名義活動(dòng)，包括起訴和應(yīng)訴
(4)有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)
因此，設(shè)立中的公司不是完全的民商事主體，僅在設(shè)立公司的活動(dòng)中具有相對(duì)獨(dú)立性，具有有限的人格。
3、設(shè)立中公司的責(zé)任歸屬
(1)公司成立時(shí)的責(zé)任歸屬。
對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，學(xué)界有各種學(xué)說(shuō)，其中以“同一體說(shuō)”為通說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，設(shè)立中的公司在構(gòu)成上已具有成立后公司的一部或全部，是成立后公司的前身，因此，與成立后的公司可以超越人格而歸于一體。
(2)司設(shè)立無(wú)效時(shí)的責(zé)任歸屬。見(jiàn)王保樹(shù)《中國(guó)商事法》第93頁(yè)。
二、公司的法人治理結(jié)構(gòu)
1、 公司法人治理結(jié)構(gòu)的立法模式(德、日、美三國(guó)公司治理機(jī)制的比較)
(1)公司機(jī)關(guān)設(shè)置之比較。三國(guó)的共同點(diǎn)在于：一是都包括股東會(huì)和董事會(huì);二是都確立了董事會(huì)中心主義。其區(qū)別在于，美國(guó)的股份有限公司不設(shè)監(jiān) 事會(huì)，而在董事會(huì)內(nèi)部劃分為經(jīng)營(yíng)董事和外部董事;德日兩國(guó)都設(shè)有監(jiān)事會(huì)，但是在德國(guó)監(jiān)事會(huì)的地位和權(quán)力高于董事會(huì)，而在日本，監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)則是平行的機(jī) 關(guān)，均由股東會(huì)選任和罷免。
(2)公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的比較。A、股東會(huì)的監(jiān)督三國(guó)大同小異;B，再監(jiān)察機(jī)構(gòu)的設(shè)置上，美國(guó)在董事會(huì)內(nèi)部設(shè)外部董事，由其執(zhí)行監(jiān)督職能，因 此，美國(guó)的董事會(huì)具有自我監(jiān)督和監(jiān)督經(jīng)理的`職能。而德國(guó)和日本都由監(jiān)事會(huì)執(zhí)行監(jiān)督職能;C，德國(guó)和日本都規(guī)定了撤消股東大會(huì)決議訴訟和股東代表訴訟。
(3)公司經(jīng)營(yíng)激勵(lì)機(jī)制比較。允許經(jīng)營(yíng)階層獲得高額收入是三國(guó)的共同點(diǎn)。不同的是，三國(guó)決定經(jīng)營(yíng)階層報(bào)酬的機(jī)關(guān)不同，美國(guó)由董事會(huì)決定，德國(guó)由監(jiān)事會(huì)決定，而日本則由章程或股東大會(huì)決定。
(4)公司的外部約束機(jī)制之比較。美國(guó)由于股權(quán)非常分散兼且市場(chǎng)化程度較高，股東可以在證券市場(chǎng)上“用腳投票”，公司一旦經(jīng)營(yíng)不善，就可能被其 他公司收購(gòu)，因此，外部市場(chǎng)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)階層的作用十分重大。德國(guó)的股權(quán)集中程度非常高，而且職工持股比例也較高，因此德國(guó)主要依靠大股東的直接監(jiān)督和職工 的直接參與管理。在日本，由于銀行是企業(yè)的最大股東，因而銀行占據(jù)了主要監(jiān)督地位。
2、 我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)存在的問(wèn)題及完善
(1)存在問(wèn)題
A、 股權(quán)非常集中，且主要為各級(jí)政府所控制;
B、 銀行為債權(quán)人，但不是股東;
C、 職工有主人地位，但沒(méi)有主****益。
(2)措施
A、 實(shí)現(xiàn)國(guó)有股權(quán)的法人化，即將國(guó)有股權(quán)交給資產(chǎn)管理公司來(lái)管理;
B、 允許銀行參與公司的法人治理結(jié)構(gòu)，以加強(qiáng)對(duì)公司法人治理的監(jiān)督;
C、 大力推行職工董事制度，推進(jìn)職工參與公司管理。
3、 獨(dú)立董事的問(wèn)題
獨(dú)立董事是指由公司外部人員擔(dān)任的區(qū)別于經(jīng)營(yíng)董事而負(fù)有特殊職責(zé)的董事。我國(guó)是否該推行獨(dú)立董事制度，學(xué)者見(jiàn)解不同，本人持反對(duì)意見(jiàn)。理由在于：(從以下兩方面論述，第一部分要參照第一個(gè)問(wèn)題)
(1)獨(dú)立董事的職能主要是監(jiān)督其他董事和公司的其他高級(jí)職員。獨(dú)立董事產(chǎn)生于美國(guó)的外部董事，在其特定的環(huán)境下發(fā)揮了較好的作用。但是，我國(guó) 現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)類似于日本和德國(guó)，由監(jiān)事會(huì)執(zhí)行監(jiān)督的職能。沒(méi)有理由認(rèn)為獨(dú)立董事會(huì)比監(jiān)事會(huì)起到更大的作用，因?yàn)榈聡?guó)、日本的公司治理機(jī)制都運(yùn)行的很 好，因而這并不是制度本身的差異。并且，美國(guó)由于市場(chǎng)化程度很高，所以公司的外部監(jiān)督機(jī)制發(fā)揮了很大的作用，在我國(guó)目前的情況下，照搬美國(guó)的獨(dú)立董事制度 并不可??
(2)獨(dú)立董事很難獨(dú)立。獨(dú)立董事即便不是由董事會(huì)任命也會(huì)由董事會(huì)提名，并且一般由董事會(huì)決定其報(bào)酬，因而并不獨(dú)立，很難發(fā)揮監(jiān)督懂事的作用。并且獨(dú)立董事往往是其他公司的老板或者社會(huì)上有較高地位的人，其本身的事務(wù)已很繁忙，很難保證有充足的時(shí)間履行其職務(wù)。
三、法人格否認(rèn)的法律問(wèn)題
1、法人格否認(rèn)的法理
(1)關(guān)于法人實(shí)質(zhì)的學(xué)說(shuō)：法人擬制說(shuō)、法人實(shí)在說(shuō)(又可分為有機(jī)體說(shuō)和組織體說(shuō))、法人否認(rèn)說(shuō)。
(2)公司的特點(diǎn)
A、團(tuán)體性
B、獨(dú)立人格性
a公司人格和其成員人格相互獨(dú)立
b公司以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，出資人僅承擔(dān)有限責(zé)任
c有限責(zé)任公司是當(dāng)代最偉大的發(fā)明
d公司法人制度在實(shí)踐中成為一把雙刃劍，導(dǎo)致公司法人格的說(shuō)明，最突出的表現(xiàn)就是關(guān)聯(lián)交易的大量出現(xiàn)，此即公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任的法人制度中的道德風(fēng)險(xiǎn)。
(3)特征：
A、公司法人格否認(rèn)法理的精髓是對(duì)公司法人制度宗旨的維護(hù)，此法理的前提是承認(rèn)公司法人格的獨(dú)立性，在此基礎(chǔ)上予以若干修正，目的在于保護(hù)相對(duì)人(債權(quán)人)的利益。
B、該法理只存在于特定法律關(guān)系中法人格的否認(rèn)，而非對(duì)法人格全面的否認(rèn)。
C、 該法理的適用是對(duì)一種利益關(guān)系的再調(diào)整，即平衡濫用者和無(wú)法在傳統(tǒng)法人制度框架內(nèi)獲得合法權(quán)益者的利益。
D、該法理體現(xiàn)的是社會(huì)的公平和正義
(4)適用條件
A 、主體要件
法人格否認(rèn)法理適用的主體必須是對(duì)公司握有實(shí)際控制能力的股東(注意：此未必是持股最多的股東)。董事、經(jīng)理也可能濫用公司的法人格，但此時(shí)不適用該法理，而是適用公司法上董事、經(jīng)理的責(zé)任的有關(guān)制度。
B 、行為要件
即存在濫用公司控制權(quán)的行為，如回避契約義務(wù)、業(yè)務(wù)混同、財(cái)務(wù)混同，從而導(dǎo)致公司形骸化等。
C 結(jié)果要件
濫用公司法人格的行為必須給他人或社會(huì)造成損害，且行為和損害之間須有直接的因果關(guān)系。
另外，大陸法系一直存在行為人的行為是否必須以故意為必要即主觀濫用論和客觀濫用論之爭(zhēng)�，F(xiàn)在通說(shuō)贊成客觀濫用論，因其更能體現(xiàn)法人格否認(rèn)的本意，并減輕相對(duì)人的舉證責(zé)任。
2、一人公司的法律問(wèn)題
一人公司的法律問(wèn)題主要在于是否應(yīng)該賦予一人公司以法人格。對(duì)此有支持和反對(duì)兩種意見(jiàn)。
反對(duì)的意見(jiàn)認(rèn)為，股東和公司實(shí)質(zhì)上是一致的，其缺乏復(fù)數(shù)股東間的約束機(jī)制，容易導(dǎo)致法人格的濫用;
支持的意見(jiàn)則認(rèn)為，(1)賦予一人公司法人格只不過(guò)是給予股東有限責(zé)任利益，容易導(dǎo)致濫用并不能成為剝奪個(gè)人享有此種權(quán)利的理由，并且出現(xiàn)這種 情況可以適用法人格否認(rèn)法理予以矯正;(2)股東是一人或二人在本質(zhì)上并無(wú)差別，在實(shí)踐中也經(jīng)常有人利用這點(diǎn)設(shè)立有限責(zé)任公司，此時(shí)雖然名義上的股東有兩 人，但實(shí)際上的出資者只有一人，另一人則只是象征性的出資。國(guó)外有人將其成為實(shí)質(zhì)上的一人公司(bona fide shareholder)。(3)我國(guó)目前存在的國(guó)有獨(dú)資公司以及法人設(shè)立的全資子公司是一人公司的特殊形式，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，各個(gè)市場(chǎng)主體沒(méi)有特殊情 況應(yīng)當(dāng)享有同等的市場(chǎng)權(quán)利，對(duì)自然人主體的這種差別待遇不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本原則。(4)截至1995年，世界上已經(jīng)有23個(gè)國(guó)家承認(rèn)一人公司的法律地 位。
四、公司法修改的有關(guān)問(wèn)題
1、公司的設(shè)立原則
2、股東人數(shù)和資格
3、股東的出資額和方式
4、股東出資額的交納原則(改為授權(quán)資本制)
5、公司設(shè)立相關(guān)人員的法律責(zé)任
6、建立公司設(shè)立無(wú)效制度
7、國(guó)有企業(yè)的地位問(wèn)題
8、國(guó)有企業(yè)的職工持股問(wèn)題
9、商事公司的監(jiān)管
10、公司收購(gòu)問(wèn)題
11、董事的義務(wù)